Separazione con figli minorenni
Nel caso di coppia sposata, quando marito e moglie decidono di comune accordo di non potere più vivere assieme, e quindi di sospendere i vincoli coniugali fino ad una successiva sentenza di divorzio, ricorre allo strumento della separazione consensuale.
Con la separazione i due coniugi non dovranno più rispettare tutti i vincoli nati con il matrimonio ma devono comunque prendere posizione in ordine agli aspetti patrimoniali e a quelli relativi ai figli.
Tuttavia, non si estinguono con la separazione alcuni diritti e obblighi, ad esempio il diritto al mantenimento del coniuge economicamente più debole o quello dei figli.
Di separazione si parla anche con riferimento alla separazione della coppia di fatto.
La legge n. 76/2016 riconosce ai conviventi di fatto: sia nel caso in cui la coppia ha dichiarato una stabile convivenza all’anagrafe dello stato civile sia per la coppia che ha stipulato un contratto di convivenza., alcuni degli stessi diritti che sono riconosciuti ai coniugi (ossia ad una coppia sposata).
Separazione consensuale con figli minori
In sede di separazione, in presenza di figli minori, la legge prevede nei confronti dei figli minori, una serie di tutele in quanto, anche successivamente alla separazione, devono essere conservati i diritti dei figli e adempiuti i doveri di genitore nei loro confronti.
L’istruzione e l’educazione dei figli, anche nati fuori dal matrimonio, l’infanzia e la gioventù è tutelata dalla nostra Costituzione Italiana.
La fonte normativa successiva per importanza sulla tutela dei figli minori è il codice civile che riconosce il diritto dei figli minori al mantenimento oltre che alla conservazione dei rapporti equilibrati con entrambi i genitori, all’educazione e all’istruzione e ad ogni cura assistenziale e materiale.
Ai sensi dell’art.315-bis del codice civile (Diritti e doveri del figlio): “Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni.
Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti.
Il minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.
Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa”.
La separazione consensuale e giudiziale con figli minori
La separazione ha luogo dopo un primo tentativo di conciliazione indipendentemente dalla procedura con cui viene intrapresa.
Il giudice tenta la conciliazione in sede di udienza presidenziale sia in caso di separazione consensuale sia in caso di separazione giudiziale.
Ai sensi dell’art. 150 del codice civile la separazione può essere consensuale o giudiziale.
Si ha la separazione consensuale quando i coniugi, senza dover ricorrere ad un giudice, trovano un accordo sugli aspetti patrimoniali e familiari del loro rapporto successivo alla separazione.
Si ha separazione giudiziale quando, in assenza di un accordo tra i coniugi, si rimette ad un giudice la valutazione degli aspetti patrimoniali e familiari della coppia fino all’emanazione di una sentenza che contiene tutte le condizioni di separazione con l’instaurazione di un vero e proprio processo civile.
Le procedure di separazione
La procedura di separazione può aver luogo oltre che con l’intervento del tribunale anche tramite la procedura della negoziazione assistita.
Con la separazione assistita, che può essere esperita solo quando i coniugi sono d’accordo, la separazione si può ottenere in tempi più brevi e solo con l’assistenza dei legali.
L’esito della procedura di separazione consensuale è contenuto in un accordo che, anche quando viene raggiunto con la negoziazione assistita, sarà sempre omologato dal tribunale.
Il decreto di omologazione attesta che l’accordo avvenuto tra i coniugi è conforme alla legge.
Invece richiede tempi più lunghi la procedura innanzi al giudice, in quanto si svolge mediante un giudizio ordinario.
L’esito di tale giudizio comporta la formulazione da parte del giudice di una sentenza nella quale sono regolati gli aspetti patrimoniali ed in particolare quelli riguardo ai figli.
In presenza di figli minori è chiaro che si aggiungono ulteriori condizioni all’accordo di separazione in quanto i coniugi dovranno trovare un accordo sull’affidamento, il collocamento e il mantenimento dei figli minori o in alternativa sarà il giudice a valutare e determinare tali aspetti con sentenza.
La procedura della separazione consensuale con minori
Nella separazione consensuale con figli minorenni i coniugi si accordano sulle condizioni di separazione con i propri legali e redigono un accordo. Tale accordo viene depositato, sotto forma di ricorso, presso la cancelleria del tribunale per essere alla fine della procedura omologato dal giudice.
Le fasi della procedura si possono così sintetizzare :
– con il deposito del ricorso di separazione consensuale il giudice convoca le parti a comparire fissando la data dell’udienza;
– alla data dell’udienza, cosiddetta udienza presidenziale, fallito il tentativo obbligatorio di conciliazione delle parti, il presidente del tribunale redige il verbale di udienza che contiene gli accordi di separazione raggiunti dai coniugi e dai quali viene sottoscritto;
– il verbale di accordo viene omologato in Camera di consiglio con decreto.
Ai sensi dell’art.158 comma 1 codice civile “La separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice”.
Nel caso in cui si proceda con negoziazione assistita, l’accordo raggiunto dai coniugi sulle condizioni di separazione viene sottoposto all’attenzione del pubblico ministero a cura di un legale e successivamente inoltrato all’ufficio dell’anagrafe dello stato civile.
Per cui con la negoziazione assistita l”omologazione” dell’accordo viene data dal Pubblico Ministero.
Ai sensi dell’articolo 158, secondo comma, del codice civile, invece “ Quando l’accordo dei coniugi relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l’omologazione”.
La separazione giudiziale con minori
Nel caso della separazione giudiziale con figli minorenni è compito del giudice determinare le condizioni di separazione dei coniugi.
In particolare, il giudice, con riguardo ai figli, valuterà in base ai principi dettati dall’art.337-ter del codice civile che stabilisce i criteri di valutazione relativamente :
a) all’affidamento;
b) al collocamento;
c) all’assegnazione della casa familiare;
d) alla responsabilità genitoriale;
e) al mantenimento del figlio.
A chi viene assegnata la casa familiare nella separazione con figli minori
In sede di separazione, la presenza di figli minori è l’elemento che determina l’assegnazione della casa familiare.
L’articolo 337- sexies primo comma del codice civile stabilisce “Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli“.
Sull’assegnazione della casa familiare il giudice decide in base all’affidamento e al collocamento del figlio.
La legge ha preferito l’affidamento congiunto dei minori.
Infatti, in caso di affidamento congiunto la casa familiare verrà assegnata al genitore collocatario prevalente.
Nel caso di affidamento esclusivo la casa familiare verrà assegnata al genitore affidatario esclusivo.
Ai sensi dell’art. 337 – sexies secondo comma , codice civile “Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà”.
Ciò non significa che l’assegnazione della casa familiare sia uno strumento per regolare i rapporti patrimoniali tra i coniugi in sede di separazione.
L’interesse primario è sempre quello di attenuare gli effetti della separazione consentendo al minore di continuare a vivere nella casa dove ha stabilito un legame affettivo.
Tuttavia, il giudice può tenere conto anche di eventuali diritti reali di cui è titolare un coniuge.
Ancora, ai sensi del terzo comma dell’art.337-sexies “in presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all’altro, entro il termine perentorio di trenta giorni, l’avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio. La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico del coniuge o dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto”.
L’affidamento dei figli minori
Ai sensi dell’articolo 337-ter del codice civile (articolo introdotto con la legge 154/2013) “Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”.
Quindi si predilige l’affidamento condiviso del minore.
L’affidamento del figlio minore può essere:
A)- Condiviso
L’affidamento del minore riguarda il diritto dei coniugi di esercitare la responsabilità genitoriale e di assumere le decisioni che riguardano le questioni di ordinaria e straordinaria amministrazione del figlio minore.
Nel caso di separazione consensuale le modalità di svolgimento dell’affido condiviso possono essere concordate e cristallizzate nell’accordo di separazione liberamente tra i coniugi.
In caso di separazione giudiziale con figli minorenni, ai sensi dell’articolo 337-bis primo comma (Articolo aggiunto dall’art. 55 del D. lgs. 28/12/2013 n. 154) : “In caso di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio, in tali procedimenti il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa”.
Quindi ai sensi dell’art.337 ter “il giudice valuta sempre la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori o stabilisce a quale di essi i figli sono affidati; determina le modalità e i tempi della loro presenza presso ciascun genitore, e fissa il modo e la misura con cui ciascuno coniuge deve contribuire al mantenimento, istruzione, educazione e cura dei figli”.
“Se non contrari all’interesse dei figli, il giudice prende atto degli accordi intervenuti tra i genitori; nonché adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, ivi compreso l’affidamento familiare nel caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori”.
All’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento della prole provvede il giudice del merito e, nel caso di affidamento familiare, anche d’ufficio. A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice tutelare.
B)-Esclusivo
L’affidamento esclusivo del figlio ad uno dei genitori viene oramai ordinato dal giudice in via residuale, ossia quando l’affidamento congiunto risulta contrario all’interesse della prole.
L’articolo 337-quater primo comma del codice civile stabilisce “ Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”.
Quando vi siano i presupposti, su domanda al giudice, può essere disposto l’affidamento esclusivo anche in sede di modifica delle condizioni di separazione e divorzio.
Tuttavia, anche in caso di affidamento esclusivo, le questioni di straordinaria amministrazione riguardanti il figlio minore vengono prese di comune accordo tra i genitori.
Separazione con figli minori e responsabilità genitoriale
Ai sensi dell’articolo 316 del codice civile “entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio”.
L’esercizio della responsabilità genitoriale coincide con l’affidamento del figlio.
Ai sensi dell’articolo 337 ter terzo comma codice civile “La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli“.
Si tratta di quelle decisioni che rientrano tra le scelte di straordinaria amministrazione e che in caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice facendo l’esclusivo interesse del figlio .
Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente.
Qualora il genitore non si attenga alle condizioni dettate, il giudice valuterà detto comportamento anche al fine della modifica delle modalità di affidamento.
Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito.
Il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando:
– le attuali esigenze del figlio;
– il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori;
– i tempi di permanenza presso ciascun genitore;
– le risorse economiche di entrambi i genitori;
– la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.
Tali parametri , in caso di separazione giudiziale, devono essere valutati dal giudice per stabilire l’ammontare dell’assegno di mantenimento.
Il collocamento del minore nella separazione
L’articolo 316 primo comma del codice civile stabilisce che i coniugi di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del figlio.
Di regola, la residenza abituale del figlio ha sede presso il genitore collocatario.
Nella separazione consensuale con figli minorenni la residenza abituale del figlio viene scelta di comune accordo dai coniugi.
In sede di separazione giudiziale con figli minorenni la residenza abituale del figlio viene decisa dal giudice, il quale valuterà, cercando di soddisfare il più possibile l’interesse materiale e morale della prole.
Inoltre, il giudice deve tenere conto del criterio della bigenitorialità, ossia l’esigenza della presenza nella vita del figlio di entrambi i genitori i quali devono entrambi assolvere i propri doveri di istruzione, educazione e assistenza.
Il collocamento può essere:
– prevalente;
– paritario quando si stabiliscono tempi di frequentazione paritari del figlio con entrambi i coniugi.
Quest’ultima è la soluzione preferibile per l’armoniosa crescita della prole.
Qualora tale collocamento non giova al benessere del minore, il giudice può discostarsi da tale soluzione.
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